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關於EB-5再投資

19 6 月, 2019 Christina

隨著再投資(Redeployment)逐漸成為越來越多投資人關注的問題,我們今天就一起來探討一下EB-5再投資的原因和相關的法律政策。

 

EB-5再投資的原因

 

由於申請EB-5移民簽證的申請人數量大幅增加,尤其是來自中國大陸的投資人,因而,近幾年來EB-5行業發生了巨大的變化。EB-5項目在每個財政年度向外國投資人及其配偶和符合條件的子女提供最多約10,000張簽證。如果申請人數量超過簽證的最大限額,美國國務院簽證控制與報告辦公室(“簽證辦公室”)會將每個國家的申請人數量限定在每個財政年度的EB-5移民簽證總數的7%以內,也就是我們常說的簽證配額。

 

全球範圍內的簽證配額在2015財政年度達到上限。同時,大約自2010年以來,來自中國大陸的申請人已超出申請人數的80%。在2015財政年度,簽證辦公室宣佈達到全球年度配額,從而對來自中國的申請人設置一個“截止日期”,因此,獲批I-526的申請人在申請人“優先日期”(I-526申請提交日期)早於公佈的截止日期時方可繼續申請有條件永久居民(通過移民簽證流程或在美調整身份)。目前,“截止日期”一直在緩慢前進中。因此,對於來自中國大陸的EB-5投資人(除非其在移民過程中共同申請的配偶來自于中國大陸以外的區域)而言,出現了移民簽證處理或調整身份申請的延遲。

 

根據2017年6月14日《政策指南》更新的現行USCIS政策的規定,每位EB-5投資人需將其在 NCE中的投資資金 “處於風險中”,直至EB-5投資人以有條件居留身份在美國待滿兩年,該兩年期自EB-5 投資人進入美國之日或如果投資人已持有其他簽證居留美國需進行身份調整之日起計算(下稱:維持期)。

 

由於中國大陸受到EB-5排期的影響,EB-5投資人需將其在NCE中的資金“處於風險中”更長的時間,包括開始有條件居留身份的等待期和2年的有條件居留身份期間。由於大多數EB-5專案設計為NCE向JCE發放五年期的貸款,因此,大多數NCE需要具備一項適當的再投資策略,從而確保在JCE向NCE償還初始貸款之日後且直至EB-5投資人結束其維持期之日仍符合“處於風險中”的要求。即使對於那些非中國大陸的投資人來說,在其維持期結束前,尤其是自從在創造了所要求的就業崗位後可以償還貸款起,甚至是在貸款到期日之前,其投資資金也可能需要進行再投資,則此類非中國大陸投資人也需要再投資策略。

 

有關維持EB-5投資處於風險中的法律和政策

 

投資“處於風險中”這一要求參見《美國聯邦法規》第 8 編§ 204.6(j)(2)。該項規定要求投資本金處於風險中,從而使投資本金產生的收益也處於風險中。

 

判例Matter of Izummi, 22 I&N Dec.169(1998),通過禁止投資本金的保證收益和無條件契約性的擔保還款而加強“處於風險中”這一要求。

 

綜合來看,法律(規定和判例)不允許再投資是把投資資金投入到任何提供保證收益和無任何損益的投資工具中,包括由聯邦政府擔保的帳戶或證券。

 

USCIS於2017年6月14日修訂了其《政策指南》,闡明了與投資人投資維持要求相關的各類政策問題。其中的三大要點如下:

 

  1. 維持期結束後,即使I-829申請未裁定,仍可返還投資人資金。
  2. 在整個維持期,投資人進行的投資必須維持在“處於風險中”的狀態。《政策指南》 詳盡地解釋了新的“處於風險中”的標準,包括以“參與商業活動”和“在新商業企業的經營範圍內”的方式。
  3. 在原JCE創造必要的就業崗位,之前或之後,NCE可以進行再投資,但必須在初始投資償還後的合理期限內進行。

 

對於再投資而言,USCIS未採用其之前使用的“處於風險中”的定義—無任何收益或損失風險。但是,對於為符合“處於風險中”這一要求而進行的再投資而言,USCIS規定必須以“與參與商業活動相關”的方式進行再投資。雖然此項要求並未在任何移民法律、法規或政策備忘錄中明確規定,但USCIS將參與商業活動解釋為“貨物或服務的交換”。

 

聯邦法律在勞動法、反壟斷法和商標法中以更為廣義的方式定義了“參與商業活動”這一表述。這一表述多見於勞動法。例如,《美國聯邦法規》第29編1620節規定了在《公平勞動標準法案》(FLSA)和《同酬法》(EPA)中“參與商業活動”條款的使用:

 

“如同 FLSA、EPA 適用於員工‘參與商業活動’。FLSA第 3(b)節對‘商業活動’進行了廣義定義。其中包括州際和國外商業活動,不限定於跨越州界的運輸或商業性質的活動。在若干州之間或在任何州及其以外的任何地方之間的移動、有形或無形的人或事(包括資訊和情報的交流)的所有部分構成法定定義範圍內的‘商業活動’的移動。”

 

由於現行聯邦法律規定的“參與商業活動”這一表述含義較為寬泛,較難確定 USCIS《政策指南》中這一表述的含義。

 

由於USCIS在《政策指南》中給出了示例,所以再投資應“在NCE的經營範圍內”這一要求較為明確。

 

USCIS具體給出了一個,給住宅建築貸款進行初始投資的NCE示例,並規定NCE可進行一項或多項類似貸款的再投資。此外,USCIS還規定NCE可對新發行的市政基礎設施債權進行投資,但此類投資應在NCE的經營範圍內。

 

在USCIS給出的兩個示例中都有一項要求,這項要求就是NCE合夥協定或經營協定授權NCE進行與其再投資在某些方面相類似的投資或再投資。但是,由於再投資要求不包括創造就業崗位,除非初始投資未達到創造就業崗位的要求,所以我們認為規定不要求再投資需在NCE初始投資的相同行業或地理位置進行。根據USCIS政策的規定,甚至當初始投資未達到創造就業崗位的要求,但只要投資人獲得有條件居留身份,被視為實質性變化的再投資將不會對投資人造成不利影響。

 

雖然還存在許多有關USCIS如何確定再投資屬於NCE經營範圍的問題,但是總體來說,NCE合夥協定或經營協定授權的任何形式的初始投資收益的再投資,均應符合再投資應在NCE經營範圍內的要求。

由於《政策指南》明確了,一旦滿足就業創造的要求後,可以對不涉及創造新就業崗位的已完成項目或已設立的企業,提供貸款或進行再投資。這意味著再投資可以投入到有現金流動的現有企業中,相較再投資到其他開髮型專案而言,降低了投資人的再投資風險。

《政策指南》還要求再投資需在一個“商業合理的時間”內。NCE進行再投資之前,NCE投入JCE的初始貸款或投資的返還沒有明確的時間限制,但是USCIS的政策,硬性要求NCE管理人提前準備再投資專案或策略,從而避免時間要求衝突。

 

最後,USCIS明確規定,在創造了必要的初始JCE就業崗位後進行再投資時,再投資不會造成實質性變化。即使在就業創造完畢前進行再投資,如果是在投資人進入維持期後進行的,也不存在實質性變化。再投資僅僅在,創造就業崗位之前並且投資人進入維持期之前進行,才會成為實質性變化。

 

再投資涉及到的證券法要求和受託責任

 

NCE進行的任何再投資還須符合聯邦和州證券法的要求,NCE的管理人或普通合夥人在代表NCE做出再投資決策前必須滿足其對投資人應盡的受託要求(Fiduciary Duties)。鑒於NCE進行的初始投資會在NCE的發行檔中完全向EB-5投資人披露,而NCE在初始投資返還時進行的再投資通常不會在NCE的發行檔中說明。這一點在很大程度上是由於NCE對保持一定的靈活性是較為謹慎的,目的是應對USCIS政策在遵守EB-5專案要求方面的必要變化。

 

NCE的普通合夥人或管理人對NCE投資人具有受託責任,負責進行再投資選擇,這一選擇應在符合“處於風險中”這一要求和保護投資人在維持期後獲得其出資額收益的利益之間做到平衡。這就要求普通合夥人或管理人合理考慮進行再投資之時可選的若干再投資選擇,並兼顧上述因素。

 

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